Ponencias

Enrique Ghersi, 
Director del Centro de Investigación y Estudios Legales de Perú 

Yo quisiera plantear en esta exposición una hipótesis que espero sea polémica. Yo sostengo que en América latina no existe el estado de derecho por un conjunto de razones que tienen que ver con problemas profundos de la tradición, de la historia jurídica, de la forma como se organiza el estado político latinoamericano y de la estructura cultural y social de nuestros países.  

La razón principal por la que se puede afirmar que no existe el estado de derecho en América latina es esencialmente por una razón: en América Latina la ley a diferencia del occidente  no es un límite del poder, es un reflejo del poder.

A diferencia de lo que sucede en el mundo occidental, en Europa donde la ley es una ilimitación al gobernante, en América Latina es un instrumento del gobernante.

Por eso sostengo que en América Latina “la ley refleja al poder y no limita al poder”. Desde que la ley limita al poder y no lo limita es imposible el estado de derecho. Lo que tenemos en América Latina es un estado de legalidad que es una cosa muy distinta. Sucede que lamentablemente la influencia positivista nos a hecho creer que ambas cosas son sinónimas. 

El positivismo latinoamericano es mucho más antiguo que el oriental y nos a persuadido a todos de que el derecho y la ley son idénticos, que hay una identidad y una línea conceptual absoluta entre ambos conceptos, lo cuál es absolutamente falso, totalmente equivocado y ridículamente dramático.

Eso nos lleva a la situación de que en América Latina lo que tengamos sean estados de legalidad, pero no un estado de derecho porque esas leyes no limitan al poder, por el contrario son un reflejo de él.

El origen de este fenómeno puede ser constatado fehacientemente en diferentes países de América Latina. 

Pero el caso de que en América Latina no exista un estado de derecho  creo que tiene un origen histórico apreciado. Este origen tiene mucho que ver con la forma como se produce el derecho en América Latina con la tradición jurídica y nuestra experiencia histórica.

Respecto de los orígenes coloniales de las instituciones jurídico-políticas latinoamericanas la influencia de las tradiciones políticas y jurídicas coloniales es mucho mayor de la que sospechamos.

En nuestras estructuras política somos reales audiencias independientes. Los criollos latinoamericanos lo que hemos hecho fueron administrar nuestras reales audiencias hasta hoy.

Como hemos tradicionalmente sabido administrar utilizando el derecho para dividir, para criar privilegios, para separar socialmente a las personas, para defender el viejo capitalismo mercantilista del privilegio que es el que caracteriza a América Latina y construir las sociedades en la que vivimos. En ese estado siempre hubo leyes pero nunca estado de derecho. 

El derecho castellano tuvo dos fuentes: una fue el derecho consuetudinario de los fueros, que era un derecho que recogía la experiencia espontánea de los pueblos de Castilla.

El derecho real fue un derecho impuesto por la autoridad de arriba hacia abajo, en Castilla tuvo poca fuerza, entonces los burócratas castellanos lo impusieron en América Latina. Su experimento fue aquí porque e Castilla no podían hacer los que se les daba las ganas, los fueros tenían limitaciones al ejercicio del poder real.

No puedo hablar por Colombia ni por Venezuela pero en el Perú nos encanta litigar. Todos los peruanos tenemos juicios, varios juicios. Además los heredan.

En la historia de la tradición latinoamericana en la tradición de litigios eso es muy hispánico, el juez es también una autoridad que se encuentra profundamente ligada con nuestra historia, las cortes en América Latina son las que interpretan ese poder e interpretan esa legalidad. Por supuesto que la interpretan a su manera, de acuerdo con el poder político o las circunstancias económicas de cada caso. De manera que la corrupción es además un elemento ampliamente extendido en este mundo de repúblicas judiciales en las que vivimos.

No existe otra experiencia igual en el mundo, no hay en el mundo descolonizado anglosajón o francés poderes judiciales coloniales que hayan creados o repúblicas. Eso es lo que nos pone al margen de occidente, porque  el estado latinoamericano se construye sobre el poder judicial colonial con la ineficiencia y la limitación que ya tenía. Ese es el estado criollo que tenemos hasta ahora.

Un estado que utiliza la ley como un instrumento del poder que no reconoce la propiedad sino cuando es del amigo del gobernante, que no reconoce la libertad sino cuando es amigo del presidente de turno, que no reconoce el derecho de las personas.

El espíritu de este estado de legalidad existente en nuestros países de América Latina es “para mis amigos todos, para mis enemigos la ley”. La sola idea de que el derecho pueda limitar al poder es ajena a nuestra tradición política y a nuestra cultura jurídica

En América Latina sé a legislado importando normas. Voy a hablar de mi país: Perú. El Código Civil de 1984 es el Código Civil de Mussolini de 1942. El Código de Comercio peruano de 1908 es el Código de Comercio español de 1898, con errores y todos. Esto sólo para nombrar algunos de los tantísimos casos que tenemos.

De manera que somos unos grandes creadores de leyes: las importamos. Como ustedes se imaginaran importar leyes no significa que tengamos derechos, sencillamente hemos copiado normas de otros países pretendiendo que rijan igual y aquí hubo una gran ignorancia y me permitirán ahora una disgregación técnica. 

Los abogados y los economistas cometen un mismo pecado ya que creen que la ley es gratuita y es un bien libre en la sociedad, eso no es verdad ya que la ley es costosa, la ley no es gratis es un bien de capital, es como un martillo la gente la usa cuando puede adquirirla e introducirla  a su patrimonio.

La ley no cuesta en dinero, por lo menos no directamente, la ley cuesta en tiempo y en información.

¿Cuánto es el costo de la ley?. La cantidad de tiempo e información necesaria para cumplirla.

Cualquier tiene por consiguiente un costo que podemos nosotros determinar en función de la mayor cantidad de tiempo o la mayor cantidad de información.

Por ejemplo una ley que requiere mucho tiempo exige mucha información, es más costosa que una ley que requiere menos tiempo para cumplirla y exige menos información para obedecerla.

Esto es perfectamente ignorado por los abogados y por los economistas ni pensemos en los políticos que ni se imaginan que esta discusión existe. 

Cuando se crea el derecho autoritariamente, positivistamente, cuando se importa la ley en vez de prestarle atención a las tradiciones jurídicas existentes en esta sociedad y se utiliza al derecho como un mecanismo de control social en lugar de ser un mecanismo de expresión social se crea la situación que tenemos en América Latina, donde tenemos las palabras: ley, jueces, códigos pero no son ni leyes, ni jueces, ni códigos.  

Tenemos una perversión de la palabra, utilizamos palabras desprovistas de significado. Le decimos Constitución a lo que es un documento revolucionario, le decimos ley a lo que es una pura orden de la autoridad, le decimos juez al delegado del presidente. Ninguno en juez ni constitución ni derecho. , son sencillamente un instrumento de poder.

Quién fuere electo democráticamente o tomare por asalto la presidencia de la República ejerce exactamente igual esos atributos de poder como los ejerció el Virrey, como los ejerció el inca o los ejerció el emperador azteca.

Al final somos hijos del mismo caudillismo y al final somos expresiones históricas del mismo proceso de fondo, la forma como se distribuye y administra el poder en América Latina 

Cuando se me pidió hablar sobre el estado de derecho les dije que en realidad hay que hablar de la ausencia del estado de derecho

Ya el concepto estado de derecho es harto discutible. En la historia de derecho muchas veces se quiere decir que estado de derecho y rulo Fol. El concepto anglosajón es iguales y no son verdad.

Rulo-Flo es un concepto subsecuente al proceso político. El estado de derecho es un concepto antecedente al proceso político.

Pero si hemos de entender por estado de derecho la limitación del poder a través de la ley, que finalmente es el mismo objetivo del ruloflo debemos admitir que en América latina no existe semejante cosa, lo hay que hay es un puro estado de legalidad positivista. 

Finalmente la legalidad es una emanación del poder, un instrumento.

La construcción de un auténtico estado de derecho y una limitación del poder político es una tarea aún pendiente y muy ardua.

No creo que sea posible crearla deliberadamente, creo que debe ser un proceso evolutivo complejo y largo, donde a trompicones los múltiples y tristes escenarios que describimos en América Latino no sean sino las batallas que contemporáneamente estamos viendo. 

Tal vez nosotros con la magnífica invitación que nos han hecho nuestros hermanos de Colombia podemos llegar a una misma sabiduría y descubrir que la batalla de contra Chávez en Venezuela, la batalla contra Fujimori en el Perú, la batalla en Colombia por defender y conservar su libertad, que la batalla de Bolivia, Chile, Brasil y en cada una de nuestras naciones no son sino escenarios de esa misma guerra.

La guerra por defender la libertad y por construir eso que quieren llamarle estado de derecho y que para mí es sencillamente aprender vivir en libertad.